層層轉包或違法分包欠款責任認定及其處理原則

2018-03-16 00:00:00   來源：    點擊：1559   喜歡：0

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”。

司法實踐中，司法解釋這條規定的準確執行面臨復雜的情況。

發包人（下稱甲）將工程發包給承包人（下稱乙），乙將自己承包的工程轉包或違法分包給工程分包人（下稱丙），丙又將工程分包給實際施工人（下稱丁），也即承包人實施了層層轉包或違法分包，由此造成的工程款拖欠，也即層層轉包或違法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方該如何承擔責任？這是一個涉及責任認定及其準確處理的疑難復雜的法律問題。

上述情形之下，各方如何承擔責任，首先涉及到如何認定合同效力。甲乙之間合同屬于正常的承發包合同，只涉及乙轉包或違法分包的違約責任；乙丙之間、丙丁之間的合同因為違反《建筑法》第29條、《合同法》第272條的強制性規定而無效，也屬于司法解釋第1條明確列舉的合同無效情形。

根據司法解釋第2條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，以及第4條規定，乙、丙、丁都在承包人項下，乙丙之間、丙丁之間合同雖然合同無效，但是工程款支付仍然參照合同約定執行。且乙、丙、丁都可能面臨沒收違法所得的處罰。

既然工程結算參照合同約定執行，但丁可以向哪些人主張欠款、甲乙丙是否應該承擔責任以及應該承擔何種責任呢？

針對司法實踐中這一有代表性、普遍性的法律問題處理，筆者認為丁可以起訴發包人甲、違法分包人丙，發包人甲在欠付乙方工程款范圍內對丁承擔責任，同時責任范圍不超過丙方欠付丁方工程款范圍。丙對丁方承擔欠款責任。乙方對丁方欠款承擔不承擔責任。筆者的觀點可從以下方面來理解。

一、準確理解司法解釋第26條規定的法理基礎。

司法解釋第26條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

從法理上講，《合同法》對突破合同相對性原則性僅規定代位權和撤銷權兩種情形。而最高院的上述條款賦予實際施工人的權利，從性質和構成要件來既非撤銷權，也非嚴格意義上的代位權，故準確執行最高院該條款值得深入研究。

在解釋發布后不久最高院對司法解釋發布的意義闡明在于“為了給國家關于清理工程拖欠款和農民工工資重大部署的實施提供司法保障。特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農民工工資的現象”。強調“按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。”最高院也認為，實際施工人應全面實際地履行了發包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權利義務關系。

2011年6月最高院在《2011年全國民事審判工作會議紀要》中的第28條規定“人民法院在受理建筑工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟，且發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”。故，從最高院發布本條司法解釋的宗旨看：保護農民工利益、防止違法分包人在收取管理費后怠于找發包人行使結算收款權利，防止發包人投資不足，僅僅在發包人處開了突破合同相對性的口子，同時限制了發包人責任承擔范圍，并非將沒有合同關系的其他違法分包人、轉包人隨意納入到責任范圍中，本條適用應采取謹慎原則，不得做擴大解釋、也不得隨意適用。

最高院本條司法解釋，很明顯是針對發包人、違法分包人、實際施工人三方關系，而非層層轉包及違法分包法律關系。該條解釋有兩款三層意思：有兩層講的是程序，一層講的是實體。第1款實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。這是沒有爭議的，就是說實際施工人以他的合同相對方為被告起訴，這是最正常的。首先是適用第1款的情況是說不突破合同相對性。第2款講“實際施工人以發包人為被告主張權利的，”法院應當受理，此時為了保障最底層實際施工人的利益，防止收取管理費的違法分包人、轉包人怠于與發包人結算、收款，同時也為了防止發包人投資不足引起的拖欠問題，實際施工人可以突破合同相對性起訴發包人，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。該款強調發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，對發包人承擔的責任做出了限定，并不是對所有的欠款承擔責任。

二、值得研究的司法實踐中對此類典型案件判處的裁量思路。

如果出現如本文開頭所述層層轉發、違法分包的情形應該如何分擔責任呢？為了更清晰的分析多層違法分包、轉包中間層次的違法分包人、轉包人的責任，筆者嘗試著做兩件事情，第一，收集各地方高院對此條的相關解釋、指導意見。第二，收集相關司法判例（分最高院終審、江蘇省內終審、各省高院終審三類）。

1、各地方高院對此所作相關解釋性規定的比較。

2008年《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第23條規定“實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。”

2015年《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第12規定“實際施工人是指轉包、違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人。建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人。建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照勞動關系或雇傭關系妥善處理。”。第13規定“發包人應當理解為建設工程的業主，不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環節的相對發包人。建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告主張權利的，人民法院一般不主動依職權追加發包人作為共同被告參加訴訟。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加與實際施工人存在直接合同關系的轉包人、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。實際施工人可以以發包人、轉包人，違法分包人為共同被告主張權利，當事人之間依據相應的合同關系承擔法律責任。建設工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關系的轉包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責任的，不予支持。

1998年《山東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見討論稿》第3條訴訟主體的確定“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加承包人、轉包人或者非法分包人為共同被告或者第三人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院如不追加承包人、轉包人或者非法分包人為訴訟當事人，須有兩個前提：其一、實際施工人對承包人、轉包人、非法分包人的債權明確并已到履行期限；其二、發包人尚欠承包人、轉包人、非法分包人工程價款，并已到履行期限，無抗辯事由。實際施工人是指無效合同中實際干活的人，包括工程轉包、違法分包、借名協議里面實際干活的人，最多延伸到包工頭。”

2009年《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（一）》第1條規定“因轉包、分包建設工程發生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發包人為第三人。”

綜上，地方高院對此類問題做出了更加詳細的解釋，總體都體現了謹慎的原則。四川、山東高院明確實際施工人是指實際投資材料、資金的個人或者企業，最多延伸到包工頭。最底層的農民工利益通過勞動法、雇傭關系保護，也不能將中間的環節分包商擴大解釋為實際施工人。發包人的范圍也限定在建設單位，而不應擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環節的相對發包人。四川省高院還認為違法分包人、轉包人只是跟實際施工人有直接合同關系的單位或人，緊扣最高院司法解釋第26條中第一句的意思。安徽高院認為一般情況下不應突破合同相對性增加發包人為訴訟主體，在高院審委會認為只有實際施工人的合同相對人破產、下落不明等無法主張權利的時候才能突破合同相對性，向發包人主張權利。唯有江蘇高院的違法分包人、轉包人承擔連帶責任讓人費解。

2、關于司法實踐中典型判例的比較。

第一組：最高院終審判決文書。在最高院裁判文書網中鍵入“違法分包”“最高院”“判決書”“民事案由”，顯示案例16枚，符合條件的案例僅一枚，另具參考意義的案例一枚。

在（2016）最高法民再60號《廣東諾廈建設集團有限公司與廣東金東海集團有限公司廈門分公司、廣東金東海集團有限公司等航道、港口疏浚合同糾紛申訴、申請民事判決書》，將其中沒有直接合同關系的違法分包人的責任認定為在欠付工程款范圍內承擔責任。

在（2013）民提字第96號黃裕明與汕頭經濟特區保稅區管理委員會、汕頭振僑（集團）公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書中，提到“黃裕明作為實際施工人，向發包人保稅區主張工程款，實質上行使的是代位權。”

最高院判例中將實際施工人向發包人主張欠款內的責任認定為合同法的代位權，為突破合同相對性的該司法解釋找到了立法依據，同時認為無直接合同關系的違法分包人的責任也是欠款工程款內承擔責任，這兩個案件并不沖突，可以理解為無論中間出現多少次違法分包，但實際施工人都可以向中間違法分包人、轉包人、發包人三類人行使代位權。

第二組：江蘇省法院的終審判決。鍵入“民事案由”“違法分包”“江蘇高院”“判決書”顯示案例86則，以下選擇具有代表性的3則案例。

（2016）蘇06民終2795號《姜偉、陳蘭兵等與南通賓城送變電工程有限公司、唐貴飛等建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》，作出無直接合同關系的違法分包人對全部欠款承擔連帶責任的判決。同時對發包人做出了界定，“發包人是指具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人。發包人又稱發包單位、建設單位或業主、項目法人。”

(2015)蘇民終字第00224號上海鵬銘建筑有限公司與江蘇中淮建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書，非直接合同關系的非法轉包人中淮公司依法應與盛開道承擔連帶付款責任。

（2014）蘇民再提字第00158號陳培順與江蘇捷達交通工程集團有限公司、時正新建設工程施工合同糾紛審判監督民事判決書，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，實際施工人以發包人為被告的，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。故本案中捷達公司應當在涉案工程欠付工程款范圍內對實際施工人陳培順承擔給付責任。

綜上，江蘇高院的三組判決都是依據最高院2004年司法解釋，但三則判例的結果南轅北轍。兩組判決將非直接合同關系的轉包人、違法分包人的責任定為對全部欠款承擔違約責任，未對最高院司法解釋中“違法分包人、轉包人”的定義進行推敲，直接套用了江蘇高院的“實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持”的精神，筆者認為如此處理較為唐突。另一組判例將非直接合同關系的轉包人、違法分包人的責任界定在欠款范圍內承擔責任。最高院司法解釋中嚴格限定了轉包人、違法分包人的擴大定義，非直接合同關系的轉包人、違法分包人不應該接受突破合同相對性的約束，判決在欠款范圍內承擔責任于法無據。

故，對于層層轉發、違法分包中非直接合同關系的轉發人、違法分包人應該承擔的責任承擔問題的理解？筆者觀點如下：

第一、無論各高院是否有詳細的司法解釋或意見，在判決中均應該嚴格、準確適用上位規定的最高院2004年的司法解釋。

第二、對于最高院司法解釋的適用不能隨意擴大，必須結合立法原意和宗旨（保護農民工利益、防止違法分包人在收取管理費后怠于找發包人行使結算收款權利，防止發包人投資不足）謹慎適用，不可隨意突破合同相對性。

第三、嚴格界定發包人、轉包人、違法分包人、實際施工人定義。筆者認為最高院為防止發包人投資不足造成下游農民工工資拖欠問題，適度突破合同相對性將發包人納入討薪范疇，故發包人應僅指開發商、建設單位，應與四川省高級答疑的理解一致。實際施工人僅僅指實際投資材料、資金的個人或者企業，最多延伸到包工頭，應與四川省、山東省高院的理解一致。違法分包人、轉包人僅指與實際施工人有合同關系的違法分包單位、非法轉包單位，實際施工人只能以有直接合同關系的相對方（違法分包人、轉包人）和發包人為起訴對象，不能以無直接合同關系的其他方承擔責任。

第四、對于層層違法分包、轉包人責任界定，應該嚴格遵守合同相對性這一合同法基本原則，即使存在非法轉包、違法分包的過錯，可以由行政機關收繳非法所得，這屬于行政責任。但對于民事糾紛處理原則不能突破合同相對性，層層違法分包、轉包人不應該對無合同關系的實際施工人承擔合同內欠款責任，不論是部分連帶責任還是全部連帶責任。

結論是：層層轉包、違法分包造成欠款的責任承擔，非直接關系的承包人、違法分包人或者轉包人不具有最高院2004年司法解釋中訴訟主體資格，也不應該承擔對實際施工人的欠款責任。

上一篇：2018建筑業大潮已穩！資質取消！八大方向！六大目標！九大任務！
下一篇：國務院機構改革方案出臺，城鄉規劃不再歸住建部管理，國土部等不再保留