建設工程施工合同糾紛中，應如何認定“墊資條款”？

2018-05-28 00:00:00   來源：    點擊：2017   喜歡：0

《建設工程施工合同司法解釋》第6條：

當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

在工程建設領域，承包方于發包方而言處于較為劣勢的地位，承包方為了能承接項目，往往會接受發包方較為苛刻的條件，要求承包方“墊資施工”便是實踐中較為常見的一種做法。根據施工合同中對此有無明確的約定，可分為硬墊資（在合同明確約定）和軟墊資（未在合同明確約定）。

1996年，原建設部、國家計委、財政部曾發布《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，規定了任何建設單位不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得將此類內容寫入施工合同。可見，該通知作為針對墊資問題的首個規范性文件，其明令禁止墊資施工。2006年，《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》的發布，似乎將禁止墊資施工的范圍限于政府投資項目。

• 對墊資條款的效力應予認可。1996年的規定更多地是將墊資理解為企業法人間的違規拆借資金，而對該行為進行限制。但考慮到建筑市場墊資比較普遍，若不認可墊資的效力，不利于承包人利益的保護；而且1996年的那份文件性質上不屬于法律、行政法規，根據《合同法》第52條的規定，該文件不能成為認定合同條款無效的法律依據。從《建設工程施工合同司法解釋》的上述規定來看，對于墊資施工條款的效力也是按照有效來處理。

  
  

• 施工合同無效，墊資條款的認定？在遇到施工合同無效的情形時，應如何對待墊資條款的效力，對此有兩種觀點：一種認為可將墊資條款理解為工程的借款行為，該約定具有相對獨立性，可與建設工程分開認定，施工合同無效不當然影響該條款的效力；另一種觀點則認為施工合同無效，合同中約定的墊資條款亦歸于無效。對此，小編比較傾向于第二種觀點，最高院在對該司法解釋進行說明的時候，也曾提到“如果合同被確認無效，則墊資問題亦應按無效處理。墊資本金作為返還財產的內容，利息可作為無效合同的損失，根據過錯原則處理”。

所以，施工合同無效，當中有關墊資條款的約定也歸于無效，所墊付的工程款可要求發包人予以返還，合同所約定的墊資款利息已然無法適用，但工程款的利息作為法定孳息，承包人依然可以向發包人進行主張。

最高院（2015）民申字第152號：

因瓊華公司無相應施工資質，二審判決依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項之規定，認定案涉施工合同無效正確。根據上述司法解釋第十七條的規定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。在案涉施工合同被依法認定為無效的情況下，二審判決認定雙方對欠付工程款利息支付沒有約定，并按照中國人民銀行規定的同期一年期一般流動資金貸款基準利率標準判決臨高縣政府支付相應利息，符合上述司法解釋確定的裁判原則，并無不當，瓊華公司要求臨高縣政府按照雙方合同約定的利息標準支付相應墊資款、欠付工程款利息，均缺乏事實和法律依據，其該項申請再審理由不能成立。

最高院關于建設工程施工合同司法解釋的理解與適用說明：

對于未實際履行的合同：如果雙方已無繼續履行合同的可能性，法院可以對該合同在實際履行之前雙方的投入進行審核，一般建設單位會提出辦理開工手續、合同鑒證等費用，施工單位會發生進場或進場前的準備費用等。對雙方的上述費用，可以根據無效合同的過錯原則由雙方按比例承擔。

對于已履行完畢的合同，這里所謂的“履行完畢”主要指施工單位承建的工程確已竣工，而建設單位拒不履行驗收或驗收后拒不結算義務的階段。對于工程本身而言，往往具備了投入正常使用的條件。同時，建設單位如果要獲取竣工工程，也理應以支付施工單位工程款為前提。故對于對方已履行完畢的合同解決重點應放在工程款的結算上。工程的結算可以主要根據原合同約定的結算方式，并結合法定標準進行。對于墊資問題應主要依據合同的約定處理。如果合同沒有明確的約定，應將墊資款作為工程的欠款處理。

關于墊資款利息：

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• 利息標準。《建設工程施工合同司法解釋》第6條已有明確規定：有約定的從約定（超過中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分不能支持）；沒有約定，則不能支持承包人支付墊資款利息的請求。該規定作為裁判實務中的法律依據自無異議。但小編認為，該項規定置于目前而言，確有可斟酌的地方，從施工企業的融資途徑和融資成本分析，墊資施工所帶來的收益遠低于其成本，但相較強勢的建設單位，施工單位只能接受苛刻的條件。而利潤率低下容易引發工程質量風險，這也是國家對于墊資施工予以嚴格管控的一個重要原因；但對于墊資款利息標準的限制未來或許會有所變化。

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• 利息的時效起算。墊資利息在性質上屬于墊付工程款所生孳息，其時效與作為本金的墊付工程款應密切相關，不應將其強行割裂。若本金金額不確定或未屆清償期，當事人也無從知曉其利息權利是否被侵害，故墊付利息的訴訟時效起算時間一般應與墊付工程款訴訟時效起算時間一致。

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