名為合作投標，實質是工程分包協議應認定為無效

2019-03-01 00:00:00   來源：    點擊：2711   喜歡：1

案情簡介：

2007年4月19日，遼寧交通建設集團有限公司（以下簡稱遼建集團）與中交第四公路工程局有限公司（以下簡稱中交四局）簽訂《合作投標協議書》，該協議書約定：雙方共同投標遼寧中部環線高速公路本溪至遼寧段路面工程第一、第二、第三合同段；鐵嶺（毛家店）至朝陽（三十家子）高速公路阜新至朝陽段路面工程第一、第二、第三、第八合同段；雙方同意以遼建集團名義參加投標，如工程中標則遼建集團為中標工程總承包方，與業主遼寧省高等級公路建設局（以下簡稱遼寧公路建設局）簽訂“承包主合同”，雙方共同協商處理與業主合同的一切事宜；在遼建集團監督管理的原則下，遼建集團根據“主合同”文件的精神與中交四局簽訂《聯合施工協議書》，并將全部中標工程的49％（按里程樁號或按工程總價劃分）交由中交四局進行實施；本協議簽訂后，中交四局應以現金方式出具人民幣1400萬元匯入遼建集團帳戶內，供遼建集團做上述項目的投標保證金使用；若工程中標，遼建集團與中交四局簽訂《聯合施工協議書》；若工程中標后，因遼建集團原因未能與中交四局簽訂該工程的《聯合施工協議書》，屬遼建集團違約，遼建集團應向中交四局支付中標有效清單總金額10％違約金等條款。當日，中交四局匯入遼建集團帳戶1400萬元。遼建集團將1400萬元匯入業主帳戶，用于7個標段的投標保證金，每個標段的投標保證金200萬元。2007年5月22日，建設單位遼寧公路建設局向遼建集團發出中標通知書，遼建集團為鐵嶺毛家店（遼吉界）至朝陽三十家子（遼冀界）高速公路項目阜新至朝陽段路面工程第一合同段中標單位。遼建集團中標后，未與中交四局簽訂《聯合施工協議書》，亦未將工程49％交給中交四局施工。遼建集團于2007年6月13日和9月28日退還中交四局1200萬元和200萬元。中交四局因未能與遼建集團簽訂《聯合施工協議書》，遼建集團亦未按《合作投標協議書》中標有效清單總金額10%的保證金，遂訴至法院要求遼建集團立即給付中交四局違約金9,564,877.00元。

法院觀點：

關于中交四局與遼建集團簽訂的合作投標協議書是否合法有效的問題。

2007年2月，遼寧公路建設局向社會公開發布了鐵嶺毛家店（遼吉界）至朝陽三十家子（遼冀界）高速公路項目路面工程施工招標文件，該招標文件中的投標邀請書第3條規定：通過多個合同段資格預審的投標人最多只允許中1個標。招標文件中的投標人須知第3條投標人的合格條件規定：投標人應獨家參與投標，本項目拒絕聯合體投標，本項目禁止轉包和違規分包。

2007年4月19日，遼建集團和中交四局簽訂《合作投標協議書》，該協議書約定：雙方同意以遼建集團名義參加投標，如工程中標則遼建集團為中標工程總承包方，與業主簽訂“承包主合同”，遼建集團根據“主合同”文件的精神與中交四局簽訂《聯合施工協議書》，并將全部中標工程的49％交由中交四局進行實施。中交四局同意向遼建集團交納施工項目總金額的1％作為遼建集團項目管理費，中交四局出具人民幣1400萬元匯入遼建集團帳戶內，供遼建集團做上述項目的投標保證金使用。

2007年4月，遼建集團和中交四局參加了投標，雙方均向招標人遼寧公路建設局遞交了投標文件。

2007年5月22日，遼寧公路建設局向遼建集團發出中標通知書，遼建集團為鐵嶺毛家店（遼吉界）至朝陽三十家子（遼冀界）高速公路項目阜新至朝陽段路面工程第一合同段的中標單位。之后，遼寧公路建設局向中交四局發出中標通知書，中交四局為鐵嶺毛家店（遼吉界）至朝陽三十家子（遼冀界）高速公路項目阜新至朝陽段路面工程第八合同段的中標單位。

遼建集團于2007年6月13日和9月28日退還中交四局投標保證金1200萬元和200萬元，合計1400萬元。

依據上述事實，遼寧公路建設局向社會公開發布高速公路項目路面工程施工招標文件的時間在前，遼建集團和中交四局簽訂合作投標協議書的時間在后，遼建集團和中交四局均購買了招標文件，雙方對招標文件中規定的“通過多個合同段資格預審的投標人最多只允許中1個標及投標人應獨家參與投標，本項目拒絕聯合體投標，本項目禁止轉包和違規分包”的內容是清楚的，遼建集團和中交四局為了規避招標文件的規定，雙方在簽訂的合作投標協議書中約定：以遼建集團名義參加投標，如工程中標則遼建集團為中標工程總承包方，與遼寧公路建設局簽訂“承包主合同”，遼建集團根據“主合同”文件的精神與中交四局簽訂《聯合施工協議書》，并將全部中標工程的49％交由中交四局進行實施。遼建集團和中交四局簽訂合作投標協議書的行為有欲損害遼寧公路建設局合法利益的主觀故意，是惡意串通行為。《中華人民共和國招標投標法》第四十八條第一款規定：中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。《中華人民共和國建筑法》第二十八條規定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。國務院發布的《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定：本條例所稱違法分包是指下列行為：（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的。《中華人民共和國合同法》第五十二條第二款和第五款規定：有下列情形之一的，合同無效：（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。據此，駁回中交四局要求支付違約金的訴訟請求。

要點評析：

《建筑法》第27條第1款規定，大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。這是確認聯合體承包合法性的法律依據。根據法律規定可以看出，聯合體承包中的承包聯合體，主要具備三個特征：第一，必須是兩個以上的“承包單位”組成聯合體，這里的“承包單位”，可以是設計、采購、施工等單位，聯合體由其中兩個或者多個承包單位組成。第二，各承包單位必須具備相應的資質。《建筑法》27條第2款還同時規定，兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程，這是聯合體承包的特別規定，避免了低資質承包人以聯合體承包為由，借用高資質承包人的資質變相“掛靠”的情況。第三，“共同承包”要求各承包單位對外作為一個整體共同投標、共同簽訂承包合同，共同建設施工，對外承擔連帶責任。《招標投標法》31條第3款規定：“聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”

    本案中，遼建集團和中交四局為了規避招標文件的規定，雙方在簽訂的合作投標協議書中約定：以遼建集團名義參加投標，如工程中標則遼建集團為中標工程總承包方，與遼寧公路建設局簽訂“承包主合同”，遼建集團根據“主合同”文件的精神與中交四局簽訂《聯合施工協議書》，并將全部中標工程的49％交由中交四局進行實施。該協議形式上為合作，但在遼建集團參加投標過程中，雙方未按法律規定簽訂共同投標協議，也未將共同投標協議提交招標人，中標后亦未共同與招標人簽訂合同。遼建集團中標后，中交四局也未按法律規定共同與招標人簽訂合同。故雙方不符合聯合體投標的構成要件，雙方簽訂的合同實際是工程分包協議，該分包行為非經建設單位認可，違反法律強制性規定屬違法分包，因此雙方簽訂的協議應認定無效。此外，建設單位遼寧公路建設局在招標文件中規定拒絕聯合體投標，不允許重復中標。中交四局和遼建集團對此均是明知的，中交四局曾參加了高速公路項目路面工程的投標并中標，雙方簽訂合作招標協議，就是為了規避建設單位的要求，是一種惡意串通行為，侵害了建設單位的合法權益，據此中交四局和遼建集團簽訂的合作投標協議也應確認無效。因此，中交四局要求遼建集團按照《合作投標協議書》支付違約金的請求不予支持。

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