解讀2020版《建設項目工程總承包合同（示范文本）》

2020-12-16 00:00:00   來源：    點擊：1238   喜歡：11

編者按

2019年12月31日，住建部和發改委聯合發布《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（[2019]12號）并于2020年3月1日正式施行，《辦法》第九條第三款規定：“推薦使用由住房和城鄉建設部會同有關部門制定的工程總承包合同示范文本。”

2020年12月9日，住建部官方網站正式發布了《建設項目工程總承包合同》（2020-0216）（下稱“新版合同”），新版合同是在《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）合同（下稱“2011版合同”）基礎上，依據當前國家推行工程總承包項目的實施思路、結合FIDIC合同條件體現的國際慣例，并考慮了當下國內工程總承包項目實踐，最終修訂而成。新版合同全文7萬余字，相比2011版合同全文5.8萬字增加了1萬余字，新增內容對精準化項目定義、公平分配發承包雙方的風險、強化項目管理等角度進行了豐富。

考慮到在新版合同正式發布之前，市場上大部分企業采用2011版合同實施工程總承包項目，因此在新版合同公布之際，課題組結合與2011版合同的差異，梳理總結出對發承包雙方權利義務影響重大的條款，以供工程總承包項目發承包主體在后續的工程項目實踐中參考適用，同時也可作為對當下項目已簽約合同的復盤與思考。

影響發承包雙方權利義務的重要變化

1、合同體例上新增[第3條 發包人的管理]：從示范文本的整體架構上而言，新版合同共20個條款，增加了1個條款（2011版合同雖同為20條，但第20條為“補充條款”，留白待當事人補充，因此2011版合同通用條款具備實質性內容的實際為19個條款），將“發包人的管理”從原2011版合同[第2條 發包人]中單獨列出，并考慮了當下全過程工程咨詢角色的孵化、發包人委托的其他專業人員或咨詢機構的參與建設等，形成了新合同版本中的[第3條 發包人的管理]。此外，新版合同結合行業實踐重新梳理了從工程竣工試驗到竣工后試驗的流程順序，整合并調整了工程竣工驗收、工程接收、缺陷責任與保修、竣工后試驗等幾個主要條款的先后次序。

2、區分稅率，細化合同價格組成。新版合同在建筑業全面營改增的背景下，結合工程總承包項目覆蓋多個應稅行為、適用不同稅率的現實需求，分別區分設計費、設備購置費、建筑安裝工程費，引導市場主體區分列明不同費用組成、適用稅率、稅金等內容，以免因適用營改增稅收法律及政策，導致從高適用稅率的風險，同時也避免合同發承包雙方之間因為稅費計算口徑的差異以及稅收政策調整引發合同價格的爭議。

3、完善工程總承包項目管理架構，明確關鍵管理人員定義。2011版合同中僅提到“項目經理”崗位，但實際上按照《建設項目工程總承包管理規范》（GB/T 50358-2017）的規定，以及當下工程總承包項目實施的實際需求，合理科學的工程總承包項目管理架構除了由項目經理負責總體的協調管控之外，還應設置設計負責人、采購負責人、施工負責人等各專業內容負責人，共同組成工程總承包項目管理架構不可或缺的部分。對此2020版合同在[第1條 一般約定]中增加了設計負責人、采購負責人、施工負責人的定義，并在[附件5 承包人主要管理人員表]中區分“總部人員”和“現場人員”，列舉了工程總承包項目管理架構的關鍵內容以供市場主體參考。

4、增加《發包人要求》《項目清單》《價格清單》等文件作為工程總承包合同的組成部分，減少合同履行過程中對計價、變更、索賠等爭議。當前工程總承包項目所面臨的風險根源往往在于工程總承包發包時，基于前期咨詢服務成果限制，導致發包人難以提出合理、準確、科學的招標要求，進一步令承包人報價、實施方案缺乏針對性，一旦工程進入到履約階段，隨著發包人要求不斷明確以及設計深度的推進，極易引發工程價款爭議。新版合同明確提出《發包人要求》作為合同附件，并將其解釋順序列為與合同專用條件同順位，同時在[第1條 一般約定]的定義中，明確發包人應當提供《項目清單》載明工程內容的各項費用和相應數量等項目明細，承包人應當按照發包人提供的《項目清單》制作《價格清單》《承包人建議書》等來響應發包人要求，通過該系列文件，提高工程總承包項目合同內容的精確度，減少工程履約期間的爭議。

5、引導發承包雙方合理分擔風險，明確發包人承擔《發包人要求》或提供的基礎資料中錯誤的風險，由發包人承擔增加的費用或順延工期，且承包人有權獲得合理利潤；明確承包人因應對不可預見的困難而采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期由發包人承擔。

結合《政府投資條例》《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》對于工程總承包項目合同發承包雙方風險分配的法律和政策規定，新版合同[1.12《發包人要求》和基礎資料中的錯誤]約定，承包人負有認真閱讀、復核《發包人要求》以及其提供的基礎資料并通知發包人補正的義務，如發包人做出相應修改的，或者發包人《發包人要求》或其提供的基礎資料中的錯誤導致承包人增加費用和（或）工期延誤的，發包人應承擔由此增加的費用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。

與2011版合同中要求承包人限期15日對發包人提供的基礎資料進行復核，否則由承包人承擔基礎資料、現場障礙資料短缺、遺漏、錯誤的風險相比，新版合同對承包人更為友好。

6、增加承包人基于工程總承包合同的賠償最高限額，將工程總承包商的風險限定在可預見的合理范圍之內。

結合FIDIC合同體系慣例及國內工程實踐，新版合同[1.13責任限制]約定：承包人對發包人的賠償責任不應超過專用合同條件約定的賠償最高限額。若專用合同條件未約定，則承包人對發包人的賠償責任不應超過簽約合同價。

但對于因欺詐、犯罪、故意、重大過失、人身傷害等不當行為造成的損失，賠償的責任限度不受該最高限額的限制。

這個條款與2011版合同相比，較大程度改善了以往承包商較難與業主談判爭取賠償最高額的境地，大大增強了承包商實施工程總承包項目的安全感。

7、增加了履約過程中出現約定情況時發包人提供資金來源證明的義務，合理平衡各方風險，促進合同的順利履行。

以往的工程實踐中，發包人往往是在工程建設實施之前通過承諾備案、支付預付款、預存一定比例資金等方式，來證明資金來源已經落實，從而啟動項目，但工程建設實施期間，如發生工程建設內容、建設標準、建設規模的較大變更，導致變更增加價款超出簽約合同金額一定比例的，則該部分變更增加的款項缺乏對應的支付保障。

對此新版合同借鑒FIDIC合同體系慣例在[2.5 支付合同價款]中第2.5.2條約定：“如發生承包人收到價格大于簽約合同價10%的變更指示或累計變更的總價超過簽約合同價30%；或承包人未能根據第14條[合同價格與支付]收到付款，或承包人得知發包人的資金安排發生重要變更但并未收到發包人上述重要變更通知的情況，則承包人可隨時要求發包人在28天內補充提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應資金來源證明。”

8、強化了發包人應當提供支付擔保的義務，以及發包人未按約提供支付擔保情形下承包人的合同解除權。

2011版合同中雖約定發包人應當提供的支付保函，但實踐中執行情況并不理想。隨著《政府投資條例》《保障農民工工資支付條例》的出臺，均從行政法規的立法層面明確了發包人提供支付擔保、施工單位不得墊資建設等要求，對此新版合同從雙方約定角度進一步強化了發包人提供工程款支付擔保的義務，在[2.5支付合同價款]第2.5.3條約定“發包人應當向承包人提供支付擔保。支付擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專用合同條件中約定。”

明確了發包人提供支付擔保的義務，同時約定發包人未遵守約定提供支付擔保的，構成[16.2.1因發包人違約解除合同]的情形，以保障工程價款支付安全性。

9.細化了聯合體模式承包工程的關鍵內容，為當下市場大量聯合體模式承接項目提供引導和借鑒。

在《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》要求工程總承包商應當同時具備工程相應的設計與施工雙資質的背景下，市場上存在大量設計單位與施工單位組成聯合體承接工程的模式，按照《建筑法》《招標投標法》等法律規定，聯合體對合同履行承擔連帶責任，加之聯合體內部的分工配合、設計施工的融合、工程款的支付流轉程序、發票開具、對外分包、牽頭人管理費等事項，在法律層面均無明確指引，均需通過各方合同約定來明確，但在2011版合同中并無具體體現，令聯合體在實踐中面臨復雜而嚴峻的法律問題。

新版合同在[4.6聯合體]條款及相關條款中提綱挈領地對聯合體應當明確的事項進行了指引，例如簽訂聯合體協議作為合同附件，以及在專用條款中約定聯合體各成員的分工、費用收取、發票開具、履約擔保提交等事項，便于合同雙方在專用條款及聯合體協議中就相關事項結合項目實際情況進一步約定，對聯合體模式承接工程起到一定的規范作用。

10.區分責任主體，細化市場價格波動對合同價格的影響，引入《價格指數權重表》降低價格調整爭議。鑒于工程總承包合同模式國際慣例和《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》及新版示范文本均建議采用總價合同形式，因此影響合同價格的因素對發承包雙方而言都關系到切身利益。

2011版合同中，對合同價格調整的情況約定較為寬泛，相對不利于發包人的成本管理，不能很好解決合同履行過程中價格調整的爭議。新版合同提供了價格調整公式并引導合同雙方采用《價格指數權重表》，同時區分“承包人原因工期延誤后的價格調整”“發包人引起的工期延誤后的價格調整”，針對不同責任主體所導致遭遇的市場價格波動，做出針對性妥善安排。

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