建筑工程履約保函，承包人有哪些法律風險？
2017-09-25 00:00:00 來源： 點擊：1666 喜歡：0
履約保函作為承包人履約保證的一種形式，是國際建筑工程項目中的通行做法。在國際經(jīng)濟一體化的今天，伴隨著我國建筑領域逐步向國際市場開放，在國際性工程項目、政府投資建基礎設施設項目及一些大型企業(yè)建設項目中被廣泛采用。
在工程招標時，發(fā)包人通常要求投標人出具履約保函作為項目競標的實質(zhì)要件，一方面要展示競標人的經(jīng)濟實力，更重要的是對中標人履約行為的一種約束。中標人在簽訂建設工程施工合同后，為避免履約保函項下款項不因發(fā)包人索賠而喪失，就必須加強建筑工程質(zhì)量、安全管理，遵守合同工期。履約保函的益處很明顯，提高了承包人合同風險識別和防范能力，但同時履約保函給承包人帶來的風險也不容忽視。
國內(nèi)很多建筑企業(yè)沒有認真研究過履約保函的適用條款，投標時為了得到工程，不顧及可能出現(xiàn)的風險，施工中也不主動進行風險控制，當履約保函項下款項被無情的劃走時，只能采取被動的方法來抗辯。在辦理因履約保函引起的建筑工程合同糾紛案件時，需要從合同的制訂、合同的履行、合同爭議的解決等幾個方面入手，研究履約保函法律風險防范措施，期望能為建筑工程承包人簽訂、履行合同時規(guī)避風險提供一些幫助。
一、承包人面臨的履約保函風險
履約保函是承包商履約擔保的主要形式，通常由銀行應承包人的要求向發(fā)包人出具，承諾當承包人違約時向發(fā)包人支付保函中所列的款項，以保證發(fā)包人能得到相應救濟的保證文件。
履約保函的主要作用是保證承包人按合同約定的質(zhì)量、標準和工期條款完全履行合同。建立履約保函制度對促使承包人履約、防止承包人違約，督促承包人履行合同義務具有重要的作用。因此，我國《招標投標法》第46條第2款做了如下規(guī)定：招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。但現(xiàn)實中，承包人提交了履約保函后卻面臨諸多風險。
(一)提交履約保函成為承包人單方的義務
在建筑工程領域，發(fā)包人的支付保函和承包人的履約保函體現(xiàn)合同雙方平等的擔保義務，按我國《建設工程施工合同(示范文本)》第41.1條規(guī)定：發(fā)包人承包人為了全面履行合同，應互相提供以下?lián)＃喊l(fā)包人向承包人提供履約擔保，按合同約定支付工程價款；承包人向發(fā)包人提供履約擔保，按合同約定履行自己的各項義務。合同本應反映締約雙方平等的權利義務，但實踐中激烈的競爭使多數(shù)承包人不敢主張發(fā)包人向其提供支付保函，或是在招標文件中就已經(jīng)剝奪了承包人的該項權利，因此合同內(nèi)容并非是完全平等的。通常履約保函金額一般為合同金額的5%-10%，承包人以現(xiàn)金或其他物權抵押向銀行提供了擔保，同時還要承擔一定的擔保費用，而承包人整個工程的利潤可能就僅限于此，或是更少。承包人將同時面臨施工過程風險(尤其一次包死合同)、延遲付款風險和喪失保函金的風險。
(二)無條件保函加重了承包人的履約風險
常見的履約保函有兩種形式：附條件的保函和無條件保函。
附條件的履約保函是指保函中附成就條件，銀行(擔保人)只有在這些條件出現(xiàn)時才向發(fā)包人支付保函數(shù)額。如約定違約條件，即要求發(fā)包人證明承包人違約及由于承包人違約給發(fā)包人造成的損失;也可是發(fā)包人提交某些文件，例如在工程未按期完成時提交顯示工期延誤的文件，而不用證明工程的延誤是由于承包商的違約造成的。
無條件履約保函是指銀行在接到發(fā)包人以某種約定的通知形式要求時，即支付保函的數(shù)額。常見的發(fā)包人向銀行發(fā)出“索賠通知書”，銀行在接到通知后就必須支付保函額，而不論承包人是否存在異議。
發(fā)包人希望保函是無條件的，承包人則希望保函是附條件的。隨著無條件履約保函在國際建設工程項目中越來越多地被使用，由此產(chǎn)生的爭議也日漸增多。是否只要發(fā)包人提出要求就可獲銀行的支付，或是需要首先滿足某些條件?需滿足的條件是什么?是否只需提供某些文件或要以事實證明承包商已經(jīng)違約?顯而易見，如果發(fā)包人將無條件保函作為承包商履約保證的一項基本要求，承包人履約風險將會很大。
(三)沒有完善的法律來保護承包人履約保函風險
我國《招標投標法》傾向了對發(fā)包人權益的保護，即“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”，但對如何保護承包人權益沒有作出規(guī)定。比如，履約保證金交付的比例，如何監(jiān)管，由誰監(jiān)管等等，致使實踐中出現(xiàn)較多的問題。
《招投標法實施條例》第五十八條規(guī)定招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。
但對履約保證金收取與管理沒有任何規(guī)定,政府采購中心具體操作的時候也沒有統(tǒng)一標準。
(四)銀行欠缺審查義務給承包人帶來的風險
雖然銀行作為連帶責任保證人，但通常不調(diào)查發(fā)包人的道德品質(zhì)，不審查發(fā)包人的索賠文件的實質(zhì)性內(nèi)容，一般按照發(fā)包人提供的格式出具履約保函，按發(fā)包人索賠通知支付保函項下款項，為發(fā)包人欺詐或濫用權利的索賠提供了極大的方便。我國目前對銀行保函項下的欺詐認定和處理尚未有明確的法律規(guī)定，因此給承包人帶來的風險也是客觀存在的。
二、承包人履約保函風險防范措施
認識到履約保函將會帶給承包人的風險，那么如何防范風險則成為每個承包人認真思考的問題。履約保函不僅僅是一個文件，也不僅僅是一筆錢，它是建筑施工合同的一個組成部分，合同履行過程中每個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都會涉及到履約保函。因此承包人主動加強合同管理，提高自身合同風險識別和防范能力，是履約保函風險防范的主要措施。
(一)合同談判過程中積極主張權利
由于建筑工程市場競爭激烈，往往使承包人的地位處于劣勢，這種劣勢使得他們不敢和發(fā)包人“討價還價”。承包人按招標文件要求提交履約保函是應該的，因為《招標投標法》有相關規(guī)定。但在保函形式問題上承包人應該主動與發(fā)包人協(xié)商，進行“討價還價”，因為法律沒有規(guī)定必須采用無條件保函，承包人選擇附條件的保函更利于對自己的保護，同時也不損害發(fā)包人的利益。如果雙方協(xié)議采用附條件保函形式，承包人必須將條件明確在合同中，如“發(fā)包人在索賠保函的同時，應出具承包商違約的證據(jù)”，甚至可以約定提交仲裁機構的裁決書或法院的判決書等等。但對于發(fā)包人堅持采用無條件保函形式時，就需要承包人拿出合法的依據(jù)使發(fā)包人接受自己的主張。
如2005年遼寧省建設廳制定的《遼寧省房地產(chǎn)開發(fā)項目建設工程合同擔保實施辦法》第28條規(guī)定，“發(fā)包人向保證人提出索賠之前，應書面通知承包人，說明其違約情況，并提供項目總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理單位對承包人違約的書面確認書。如果發(fā)包人索賠的理由是工程質(zhì)量問題，發(fā)包人還需提供建筑工程質(zhì)量檢測機構出具的檢測報告”。那么在遼寧省內(nèi)建設工程應該執(zhí)行該《辦法》，因此,履約擔保項下的索賠應該是有條件的。
如果是國際工程項目，按《FIDIC土木工程施工合同》第10.3條規(guī)定，“雇主在對履約擔保提出索賠要求之前，在任何情況下都應通知承包人說明有關此索賠要求所涉及承包人違約的性質(zhì)”，也可證明履約擔保項下的索賠應該是有條件的。
(二)依據(jù)合同條款認真履行合同
應該說履約保函的風險源于承包人的違約行為，所以承包人防范的措施重點應該是認真履行合同義務，防止違約行為發(fā)生。
我國《建設工程施工合同(示范文本)》第35.2條規(guī)定了三類承包人違約情況：
即因承包人原因造成的工期延誤；
因承包人原因造成的達不到合同質(zhì)量標準；
承包人不履行合同義務的其他違約。
本文不從工程技術管理角度研究承包人如何做好工程質(zhì)量、進度、成本控制，而從律師角度提出承包人進行合同風險控制值得注意的問題。
首先，承包人應養(yǎng)成用書面形式與發(fā)包人、監(jiān)理工程師進行交流的習慣。因為建筑工程合同屬于要式合同，應采用書面形式訂立，合同雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件是合同的組成部分。因此在工程實施過程中應避免口頭約定，尤其涉及圖紙、設計變更發(fā)放記錄及每周的工程例會紀要，更是證明工期、工程量、合同價款變更的有效證據(jù)。
其次，所有涉及書面的文件必須履行簽字確認程序。這里包含兩個注意的問題，
一是簽字的人必須是合同中指定的發(fā)包人代表或項目監(jiān)理工程師，其他人簽字很可能會被認定無效；
二是簽寫的時間必須是事件發(fā)生當時的時間，而不是簽字當天的時間，這一點很重要。
第三承包人必須熟記合同中規(guī)定的時間限制，并認真執(zhí)行。我國《建設工程施工合同(示范文本)》很多條款規(guī)定了時間，例如第36.2條關于索賠：“承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：(1)索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知;(2)發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和(或)補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關資料;(4)工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內(nèi)未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可…”。這些條款是法律賦予承包人的權利，而條款規(guī)定的時限又是對權利行使的一種約束，如果承包人不按規(guī)定的時限行使權利，那么將承擔放棄權利的后果。
(三)及時選擇合法途徑解決履約保函爭議
除非承包人嚴重違約，合同無法繼續(xù)履行，發(fā)包人一般不會采用索賠履約保函的極端手段。在工程項目的發(fā)包人為政府部門的情況下，情況尤其如此。因為在一般情況下，承包人會千方百計尋找理由為自己辯護，證明自己一方?jīng)]有違約。此時，承包人應選擇合法途徑解決履約保函爭議。
我們曾代理過一個履約保函索賠案件，發(fā)包人在履約保函到期日前向擔保銀行發(fā)出“索賠通知書”，沒有附任何索賠依據(jù)。而恰恰該保函是無條件的，銀行接到“索賠通知書”后就必須付款。我們首先向有管轄權的法院申請保全，然后起訴發(fā)包人，解決合同違約爭議，有效保護了我當事人合法權益沒有受到侵害。
當發(fā)包人在缺乏充分事實依據(jù)的情況下輕率地索賠保函，或出于其它目的惡意索賠一個無條件保函時，按某些國家的法律，還可以向法院申請禁止令來阻止擔保人對保函進行賠付。我國現(xiàn)行法律對此還沒有明確的規(guī)定，仍需法律進一步完善。當然要達到這一目的，承包人必須要有確鑿的證據(jù)使法庭信服發(fā)包人索賠保函的行為是濫用權力或出于不良動機，否則，法庭不會輕易支持承包人的訴求。
三、相關立法建議
應該看到在規(guī)范工程擔保制度問題上，我國相關立法滯后。象前面案例引起的糾紛時常發(fā)生，如何減少這類糾紛，做到有法可依，與國際慣例接軌，應引起立法機關高度重視。筆者作為律師提出以下兩點建議，供參考。
(一)我國《擔保法》、《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》等法律對工程擔保都做了原則上的規(guī)定，具體操作上必須建立符合建筑業(yè)和工程建設特點的配套法規(guī)及部門規(guī)章，使得工程擔保制度有法可依，有規(guī)可循。2006年建設部《關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》仍處于推行試點階段，該《意見》第6條對工程招標中承包人提供履約擔保，發(fā)包人提供支付擔保做出明確規(guī)定，否則將受到行政處罰；第16 條規(guī)定統(tǒng)一使用《工程擔保合同示范文本》或《保函格式文本》；第21 條規(guī)定履約保函索賠程序；第24 條規(guī)定了保函行政審查程序。應該說，一旦該《意見》內(nèi)容以法規(guī)或部門規(guī)章形式明確，將對規(guī)范我國工程擔保制度起到重要的作用。
(二)引入國際慣例“欺詐例外原則”以對履約保函項下的欺詐進行防范和控制。同時使銀行有權以此作為抗辯拒絕付款，這符合合同誠實信用原則。我國合同法將欺詐規(guī)定為一種可撤消的法律行為，因此，我國的司法實踐完全有可能采納這一原則。銀行在實際的索賠案例中，應可充分運用這一法律原則去防范風險。
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