簽訂施工合同，把握好這十一點，不再怕扯皮！

2018-04-11 00:00:00   來源：    點擊：1613   喜歡：0

建設工程施工合同的目的是交易，核心是明確雙方的權利義務，即承包方通過人材機的調配在一定時間內完成符合國家質量標準、且符合發包人要求的建筑物，發包人按約定支付工程款。為了實現該目的，就需要對合同履行過程中的風險進行預防，為雙方解決爭議提供合同依據。  

一影響合同效力的因素

合同效力是合同審查的前提和基礎，建設工程施工合同技術專業性強、涉及內容多、法律關系復雜，很多因素會影響到合同的效力，所以要對影響合同的效力的因素進行著重審查：  

1、工程是否屬于依法必須招標的項目，是否進行了招投標？

2、是否存在中標無效的情形？

3、承包人是否具備相應的資質，資質等級是否合格？

4、是否存在轉包、掛靠情形？

明確了上述問題，我們在審查合同的效力問題時就會有所側重，對合同的效力做到心中有數。

二合同價款  

合同價款條款是建設施工合同中最核心、最重要的條款，建設施工合同糾紛中80%的是造價糾紛，這就需要我們對合同價款的約定引起足夠的重視。應注意以下問題：   

1、招投標工程項目，簽約合同價即是投標價、中標價；直接發包的工程，簽約合同價為雙方簽約時協商確定的工程造價。   

2、安全文明施工費由環境保護費、文明施工費、安全施工費、臨時設施費組成，應當不低于《安全防護、文明施工措施費費率表》中的下限費率。

3、據2013計價規范第2.0.7項，暫估價指招標人在工程量清單中提供的用于支付必然發生但暫時不能確定價格的材料、工程設備的單價以及專業工程的金額。

4、暫列金額是用于施工合同簽訂時尚未確定或者不可預見的所需材料、設備、服務的采購，施工中可能發生的工程變更、合同約定調整因素出現時的工程價款調整以及發生的索賠、現場簽證確認等的費用。

5、不同的合同價格形式，發包人和承包商之間的風險分配是不同的，主要體現在工作內容風險、工程量風險、單價風險等在發包人和承包人之間的分配。

三工程承包范圍

工程承包范圍指承包人的工作范圍和內容，應盡可能將其細化明確，一般可寫到分部、子分部工程。如果條件允許，還可以約定本合同承包范圍之外的哪些專業工程由發包人另行發包或由發包人指定分包，同時約定承包人向專業工程分包人提供的服務內容及費用。

在約定承包范圍時，要注意明確約定施工界限，包括垂直施工界限、橫向施工界限以及各承包商之間的界限。如果該工程經過招投標程序，承包范圍應根據招投標文件填寫，以免產生爭議。

四工期

工期一般與建設方的整體規劃密切相關，牽一發而動全身，所以為了督促施工方在約定的時間內完成工程建設，一般會約定較重的違約責任，所以明確開工日期、實際開工日期、計劃竣工日期、實際竣工日期、工期延誤、工期順延、工期索賠、總工期等內容尤其重要。應注意的問題：

1、合同約定開工日期、開工報告載明開工日期、施工許可證上載明的開工日期均不相同的情況下，應以監理單位確認的開工報告中載明日期作為開工日期。

2、注意工期總日歷天數與根據前述計劃開竣工日期計算的工期天數不一致的，以工期總日歷天數為準，且這里的天數為日歷天數（包括法定節假日），實踐中真正的施工時間并不包括春節等節假日，所以承包人須注意節假日時間的長短，以免工期過短。

3、建設單位要求施工工期小于定額工期時，必須在招標文件中明示增加費用，壓縮的工期天數不得超過定額工期的30%。超過30%的，視為任意壓縮合理工期，依照《建設工程質量管理條例》處理。

4、雙方應明確約定工期延誤、工期順延的情形，詳細約定進行工期索賠的程序。在違約責任中明確雙方關于工期的權利和義務，以此在發生工期方面的事實時，可以有所依據的維護自己的應得利益。

五工程質量

“每一根鋼筋都充滿著法律”，質量合格是取得合同價款的前提，工程質量問題就是法律問題。《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定表明，只要承包人建設的工程質量合格，即使其簽訂了一份無效的《建設工程施工合同》，也同樣可以參照合同約定獲得工程價款；若承包人所承包的工程建設質量不合格，發包人就有權拒絕支付工程價款。應注意的問題： 

1、工程質量必須達到國家標準規定的合格標準，雙方也可以做出其他約定，如取得“魯班杯”“錢江杯”等。

2、該約定對雙方均具有約束力，所以，在簽訂合同時應充分考慮到工程的實際情況，以及承發包雙方的真實意愿，進行填寫，一般可以考慮填寫為“合格，力爭取得XX獎”。如果約定取得XX獎，一旦承包人無法取得，則應承擔相應的違約責任。

六合同文件構成

應注意的問題： 

1、建設工程施工合同文件是指合同協議書（包括合同履行過程的洽商、變更等書面協議和文件）、中標通知書、投標書及其附件、施工合同專用條款、標準、規范與有關技術文件、圖紙、工程量清單和工程報價書（預算書）。

它們之間的邏輯關系為：合同協議書是合同文件的總綱，中標通知書是發包人的承諾，投標書是承包人的要約，要約和承諾屬于合同簽訂程序，合同專用條款和通用條款規定了合同當事人的權利和義務，即解決做什么的問題，規范及圖紙規定了發包人、承包人和監理人所做的標準，即解決怎樣做、怎樣管理的問題，工程量清單和工程報價單規定了工程做完以后如何結算付款的問題。   

2、雙方若將招標文件、投標文件也約定為合同組成文件，建議將招標文件約定在前，因為根據《招標投標法》第19條規定，招標文件應當包括招標項目的技術要求、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件，第27條規定，投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。因此對于實質性內容應按招標文件的實質性條款優先解釋。

另外需注意的是對于同一內容的約定，當事人最好能在同一文件中加以規定，否則將導致同一內容散見于不同文件，可能產生約定或理解上的不一致。  

七工程進度款支付

應注意的問題：

工程進度款的支付管理在工程合同管理中具有重要地位，合同當事人均需引起重視，為此，雙方可進一步細化進度款的支付流程，實踐中，發包人往往沒有全額支付應付的進度款，而是根據已完工程價款的一定比例予以支付，有的還約定進度款總額支付至簽約合同價的70%時停止支付，對此，雙方可作出細化約定。

八竣工驗收

應注意的問題：  

1、竣工驗收是否合格直接關系到承包人是否能夠獲得工程價款，竣工驗收是全面檢驗工程建設是否符合設計要求和施工質量的重要環節，根據《建筑法》第61條規定，交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。   

2、竣工驗收的條件、程序是竣工驗收的具體操作方法，應注意在專用條款或補充協議中明確約定竣工驗收的程序，以免雙方不提交驗收報告或者拒絕竣工驗收時產生爭議。   

3、竣工日期、工程的移交和接收與工期直接相關，最終反映為是否產生工期索賠，應注意當雙方對竣工日期發生爭議時，法律確定竣工日期的標準：首先，建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；其次，承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期；最后，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

九工程款結算  

竣工結算工程合同管理最重要的條款之一。實踐中，工程結算常發生爭議。應注意以下問題：

1、明確結算程序，我們在提供全程法律服務的過程中，已經摸索出一套切實可行的方式，首先由承包人提交結算書，建設方對該結算書進行審核，然后將審核結果反饋給施工方，施工方就審核結果提出異議并進行協商談判，最后達成一致后定案簽認。

2、在結算過程中，異議必須書面提出，詳細說明依據；要談妥多少是多少，盡量縮小爭議范圍和項目；談不妥時，及時啟動訴訟或仲裁。

3、2013版施工合同中所稱的竣工結算包括工程造價、違約金、賠償金等全部合同履行相關工作的總結算，應屬于“大結算”范疇。

十爭議解決途徑

應注意的問題：   

1、民訴法解釋第28條明確規定建設工程施工合同糾紛案件按照不動產專屬管轄確定受訴法院，即建設工程施工合同糾紛由建設工程所在地人民法院管轄，從而排除了協議管轄。   

2、但是仲裁的管轄約定依然有效。  

十一違約責任

沒有責任的義務等于沒有義務”，違約責任是合同履行過程中督促雙方按照合同履行最重要的條款，詳細約定違約責任，雙方才會對合同有所顧忌，履行合同也就不再僅僅依靠雙方的協議精神和誠實信用，而是依靠合同約定的違約責任。同時，當雙方產生爭議的時候，可以按照合同約定的違約責任要求違約方承擔違約責任，所以雙方應在合同中詳細約定以下違約責任：   

1、履約保證金(或保函)的具體內涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定。   

2、對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。   

3、對于逾期支付工程款的罰則：發包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。違約金：可與延期同比例的約定。   

4、對于優先受償權的約定。   

5、對于工程及資料交付的約定：發包人與承包人工程結算發生的任何異議，應當通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發生或者爭議責任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發包人過錯的，發包人承擔相應責任(留置權)。   

6、對于質量爭議的約定：質量問題認定的中間機構設置和認定。證明責任的承擔和程序。可約定第三方：區所在地的質量部門。   

7、對于質保金的約定：質保期的長短，質保金返還的方式和利息支付問題。   

8、對于安全文明施工過程中的責任承擔和處罰方式的約定。   

9、關于工程違法轉分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉包或者違法分包，發包人發現承包人違反本條規定轉包或者違法分包的，有權立即解除合同。承包人除比照本協議質量、工期相應處罰條款承擔全部責任外，應當承擔工程總標價10%的違約金。造成發包人損失的，承包人還應承擔由于解除合同迫使發包人重新招標引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經濟、名譽賠償責任。但本協議約定發包人分包的除外。   

10、對于工程保修責任的認定：承包方不保修情況下的處理和費用承擔。 

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